COMMANDE PUBLIQUE Les potentialités offertes par le nouveau régime juridique et fiscal des contrats de partenariat

Quatre ans après sa publication, l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat nécessitait quelques correctifs. Ce sera bientôt chose faite avec la sortie prochaine des textes d’application de la loi du 28 juillet 2008. Le point avec François Bergère, secrétaire général de la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP).

La Lettre d’information BERCY COLLOC. Après l’ordonnance fondatrice de 2004, une nouvelle loi relative aux contrats de partenariat a été adoptée le 28 juillet dernier. Pourquoi a-t-il fallu légiférer à nouveau sur le sujet ?
François Bergère. Malgré des premiers retours encourageants en termes qualitatifs, le nombre d’opérations lancées en contrat de partenariat reste modeste : on ne comptait, début 2008, que 25 contrats signés, 18 par des collectivités locales de tous niveaux et sept seulement au niveau central, pour un montant d’investissement combiné de 500 M€. Le bilan quantitatif, très loin des espoirs placés en 2004 dans le développement de ce nouvel outil, montre que ce dernier doit encore trouver sa place dans la commande publique.
Par la loi du 28 juillet 2008, le Gouvernement a donc voulu stimuler le partenariat public-privé, afin de mieux répondre aux besoins d’investissement public de notre pays, en particulier dans les secteurs appelant un effort considérable de remise à niveau des équipements comme la modernisation du parc universitaire ou la mise en oeuvre du Grenelle de l’environnement dans le patrimoine bâti public.

La Lettre. Quels sont les points qui, selon vous, ont empêché un développement plus rapide des contrats de partenariat ?
F. B. Dès le départ, en raison de la réserve d’interprétation du Conseil Constitutionnel, le contrat de partenariat s’est vu enserré dans des critères juridiques restrictifs. Le critère "d’urgence", en particulier, n’a été que très peu invoqué (moins d’un cas sur dix à ce jour), car difficile à définir. La "complexité", elle aussi, peut avoir un effet dissuasif sur le porteur de projet, soit que ce dernier ne souhaite pas démontrer son incapacité à traiter le projet "seul et à l’avance", soit que la procédure lui paraisse trop lourde à gérer. Il fallait donc élargir le champ d’accès aux contrats de partenariat, mais sans revenir sur le principe de l’évaluation préalable.
Par ailleurs, à l’expérience, l’ordonnance de 2004 s’est révélée comporter des zones d’ombre, donnant lieu à des interprétations restrictives ou divergentes, et générant des risques de contentieux. On peut citer notamment le champ des recettes annexes, le mode opératoire de la cession de créances, ainsi que l’articulation et les frontières avec les autres formes de partenariat public-privé et la délégation de service public. D’où le plan d’action demandé au Premier ministre par le Président de la République, le 1er octobre 2007, avec d’une part un volet législatif, d’autre part un plan de formation des décideurs publics et un programme de projets pilotes au niveau de l’Etat.

François Bergère Secrétaire général de la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) Photo : D.R.

La Lettre. Quels sont les principaux apports de la loi du 28 juillet 2008 ?
F. B. Le premier est la création d’un nouveau critère d’éligibilité, dit de "l’efficience économique" ou du "bilan". Il s’agit, pour la personne publique, de démontrer que le recours au contrat de partenariat présente un bilan avantages-inconvénients plus favorable que celui d’autres formes de commande publique. Les éléments de comparaison sont, entre autres, les caractéristiques du projet, les exigences du service public et les insuffisances et difficultés rencontrées dans la réalisation de projets comparables. La loi précise que "le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage".
Le deuxième apport est la création d’une procédure négociée pour les contrats de montant modeste, inférieur à un seuil fixé par décret qui, a priori, devrait être celui qui s’applique dans la réglementation communautaire, soit 5.150.000 € HT en marchés de travaux (133.000 € hors travaux). Il est, en effet, apparu utile de permettre aux personnes publiques de recourir à une procédure moins coûteuse que le dialogue compétitif pour des contrats de rénovation d’installations existantes ou de performance énergétique, répondant aux orientations décidées dans le cadre du Grenelle de l’environnement.

La Lettre. Pensez-vous que cela va suffire à rendre le contrat de partenariat plus attractif ?
F. B. Le législateur avait déjà entrepris de mettre à jour le code de l’urbanisme et le code général des impôts, afin de rétablir l’équité ou la neutralité fiscale entre le contrat de partenariat et les autres formes de commande publique. La loi du 28 juillet a poursuivi la mise à jour pour les taxes d’urbanisme ou liées à la construction, avec une extension de l’exonération de versement pour dépassement du plafond légal de densité et de la redevance pour création de bureaux ou de locaux de recherche en région Ile-de-France. La redevance d’archéologie préventive a également été alignée sur le régime plus favorable de la loi MOP, et les conditions de la fiscalité sur la publicité foncière ont été harmonisées.
Il reste maintenant à assurer, par décret, l’exonération de la taxe locale d’équipement, et à régler la question de quelques autres droits et taxes départementales (taxe au profit des CAUE). Cela fait, on aura procédé à la neutralisation des principales distorsions de concurrence avec les autres modes de la commande publique, donc levé les principaux freins au développement du contrat de partenariat.

La Lettre. Dans quels domaines pensez-vous que les contrats de partenariat vont maintenant se multiplier ?
F. B. Le début d’année 2008 a été marqué par un certain attentisme de la part des porteurs de projets, pour des raisons à la fois d’échéances électorales et de manque de visibilité sur les nouvelles dispositions législatives. A ce jour, plus de 160 projets ont été initiés, c’est-à-dire qu’un appel d’offres a été publié au Journal officiel pour sélectionner un assistant à maîtrise d’ouvrage afin d’élaborer l’évaluation préalable. La moitié sont actuellement en cours d’attribution, l’avis d’appel public à la concurrence ayant été passé. Et 32 ont déjà débouché sur un contrat signé. Dans les mois qui viennent, des contrats importants devraient être attribués dans le domaine des infrastructures de transport (ouvrages ferroviaires, fluviaux et routiers).
Le contrat de partenariat, à ce jour, concerne principalement les bâtiments (30% des projets en volume), l’équipement urbain (21%), les équipements en énergie et les ouvrages sportifs et culturels (15%). Les projets à caractère informatique ou de télécommunications, tels que les réseaux Internet à haut débit (9%) et les investissement de transport (10%) sont en croissance régulière. Toutes les catégories de collectivités locales, de la commune à la région, sont désormais représentées parmi les signataires de contrats. Le transfert par l’Etat d’un certain nombre de compétences (voirie routière, par exemple) et l’apparition de nouveaux secteurs d’intervention (équipement numérique du territoire, notamment) ont conduit les collectivités à une recherche d’efficacité face à des problématiques nouvelles.
Les suites opérationnelles du Grenelle de l’environnement, en particulier la mise en oeuvre des nouvelles normes d’efficacité énergétique (50 KWh/m2), devraient se traduire par un volume d’investissement de plusieurs dizaines de milliards d’euros dans les 15 prochaines années, tant sur le patrimoine bâti de l’Etat que sur celui des collectivités territoriales. Il est clair que ces investissements, pour l’essentiel, devront se réaliser par recours à des financements innovants de type contrat de partenariat.

Pour en savoir plus :

Loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat
Fiches techniques et modèles proposés par la MAPPP
Le site de la MAPPP sur les contrats de partenariat